許可や手続きに関わる似て非なる2つの表現

例えば以下の条文を御覧ください。

「入国審査官は、審査の結果、外国人が第七条第一項に規定する上陸のための条件に適合していると認定したときは、当該外国人の旅券に上陸許可の証印をしなければならない。」(出入国管理及び難民認定法(以下「入管法」という)9条1項)

外国人が飛行機で外国からやってきて、上陸しようとしているような場面での話です。この条文では条件に適合しているときには、入国審査官は外国人が所持するパスポートに証印をしなければいけないと言っています。条件に適合する限りは四の五の言わず認めなさい、つまりここで証印をするかしないかの決定の自由は、与えられていませんよということになります。

では上記の条文の文末が「証印をすることができる」となっていればどうでしょうか。この場合には、入国審査官は上陸許可の証印をすることができるのはもちろんですが、しないこともできることになってしまいます。この場合でも認定にあたっては一定のガイドラインを設ける等、入国審査官によって恣意的に判断されるようなことがあってはならない運用になるかもしれませんが、それはともかく文末の表現が少し違うだけでニュアンスはガラッと変わってしまいます。上陸しようとする外国人にとって、かかる結末は大きな問題になる可能性が生じてしまうでしょう。

論点が少々異なりますが、つぎにご紹介するのは、はじめに強制力でもって禁止をしておき、特例として別の条文で裁量権を認めるという構成のものです。

上陸拒否の特例(入管法5条の2)や法務大臣の裁決の特例(入管法12条1項)の2つはどちらも外国人の本邦への上陸に係る話です。上陸拒否の特例では、原則は入管法5条1項の規定により上陸が禁止されるところ、5条の2で法務大臣に上陸を拒否しないことの裁量を認めています。同様に法務大臣の裁決の特例では、7条1項に規定する上陸のための条件に適合していないと認定を受けたために本邦に上陸することができない外国人の異議の申出に対し、12条1項で法務大臣によって上陸を特別に許可することの裁量を認めています。